公司章程作為公司組織和活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)及發(fā)展具有十分重要的意義，它既是公司成立的基礎(chǔ)，也是公司賴以生存的靈魂。公司章程與《公司法》一起，共同肩負(fù)調(diào)整公司活動(dòng)的責(zé)任。因而，一部好的公司章程，對(duì)公司尤為重要。

在上期推送中，小澤已經(jīng)為大家簡(jiǎn)單介紹了章程約定無(wú)效的情形，這期就從實(shí)際案例出發(fā)，告訴大家科學(xué)地制定一部公司章程還需要注意哪些地方。

一、章程可在法定禁售期外對(duì)轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行限制嗎？

案例導(dǎo)入

       2014年5月15日，姚聒紅、滕建平、李國(guó)太、王小豪和畢某簽訂《發(fā)起人協(xié)議》，并于同年6月6日設(shè)立了天易股份有限公司，畢某系該公司法定代表人?！栋l(fā)起人協(xié)議》約定：“自公司成立起至公司首次公開發(fā)行股票或出現(xiàn)清算事件之日止，未經(jīng)其他股東書面同意，各股東不得向任何人以轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、質(zhì)押、信托或其他任何方式，對(duì)其所持有的公司股權(quán)進(jìn)行處置或在其上設(shè)置第三人權(quán)利。”2014年6月15日，劉穎與滕建平簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，協(xié)議約定滕建平將其持有的天易公司4%的股權(quán)以120萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給劉穎。滕建平對(duì)其轉(zhuǎn)讓的股權(quán)作出了無(wú)權(quán)利瑕疵的保證，劉穎于次月21日向滕建平支付了60萬(wàn)元，雙方至今未辦理股權(quán)變更手續(xù)。2015年12月份，劉穎從畢某處得知了股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限的事實(shí)，于2016年2月向提起訴訟，主張撤銷與滕建平簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。

【法院判決】

關(guān)于發(fā)起人禁售期的規(guī)定，并不限制發(fā)起人在禁售期內(nèi)預(yù)先簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同，而在禁售期滿后再辦理股權(quán)變更的情形，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》未約定滕建平為劉穎辦理股權(quán)變更登記的期限，不宜認(rèn)定《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無(wú)效。但滕建平在簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時(shí)，剛簽署《發(fā)起人協(xié)議》不久，應(yīng)當(dāng)知道其股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓受到限制，其仍向劉穎作出股權(quán)無(wú)權(quán)利瑕疵的保證，故意隱瞞了真實(shí)情況，使得劉穎作出了與真實(shí)情況不符的意思表示，存在欺詐行為，劉穎在知曉實(shí)情后，主張撤銷與滕建平簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。

經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

       1.章程可以約定嚴(yán)于法律規(guī)定的禁售期限。

       2.董監(jiān)高等在禁售期內(nèi)簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而在禁售期后辦理股權(quán)變更手續(xù)的，協(xié)議有效。為防止此類情形，可以將公司首次IPO后的禁售期與離職后的禁售期進(jìn)行無(wú)縫對(duì)接。

       3.為防止董監(jiān)高利用優(yōu)先獲得信息資源的信息優(yōu)勢(shì)獲取不當(dāng)利益，可在公司章程中約定董監(jiān)高及其配偶不得在窗口敏感期買賣本公司股票。

深入拓展

       《公司法》第一百四十一條禁售期作出了規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

       公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定?！?/span>

       需要注意的是，章程僅可限制股東轉(zhuǎn)讓股份，但絕對(duì)不能禁止股東轉(zhuǎn)讓股份，否則會(huì)變成無(wú)效約定。

二、股東權(quán)利的細(xì)化規(guī)定

案例導(dǎo)入

       東江開發(fā)公司系從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司，于1999年2月11日設(shè)立，原告邵金泉為東江開發(fā)公司股東。2014年6月，邵金泉向東江開發(fā)公司發(fā)出《股東行使知情權(quán)請(qǐng)求書》，認(rèn)為公司董事長(zhǎng)就公司財(cái)產(chǎn)總額的介紹與股東測(cè)算的數(shù)額存在巨大差距，為防止公司出現(xiàn)違法經(jīng)營(yíng)情況或資產(chǎn)利潤(rùn)被非法轉(zhuǎn)移而導(dǎo)致公司損失，保護(hù)股東合法權(quán)益，要求查閱、復(fù)制公司股東會(huì)議記錄，查閱公司會(huì)計(jì)帳簿。東江開發(fā)公司收到申請(qǐng)后，未給予書面答復(fù)亦未允許原告的全部查閱、復(fù)制請(qǐng)求，原告遂向法院起訴。

【法院判決】

邵金泉在向被告提交的請(qǐng)求書和本案訴訟中均明確，其要求查閱復(fù)制公司財(cái)務(wù)報(bào)告、會(huì)計(jì)賬簿的目的是了解公司經(jīng)營(yíng)管理情況，防止公司資產(chǎn)利潤(rùn)非法轉(zhuǎn)移，該目的具體明晰，理由正當(dāng)。被告雖認(rèn)為原告請(qǐng)求具有不正當(dāng)目的，但所舉證據(jù)并不足以證明其主張，故不能以此為由拒絕原告股東知情權(quán)的主張。會(huì)計(jì)憑證是制作會(huì)計(jì)賬簿的依據(jù)，不查閱原始憑證，股東可能無(wú)法準(zhǔn)確了解公司真正的經(jīng)營(yíng)情況，故股東知情行使范圍應(yīng)當(dāng)包括查閱會(huì)計(jì)賬簿及作為原始憑證入賬備查的有關(guān)資料。綜上，原告邵金泉作為東江開發(fā)公司股東，其有權(quán)查閱復(fù)制公司股東會(huì)議記錄、董事會(huì)決議，查閱公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿及相關(guān)原始憑證，原告在向被告提出書面申請(qǐng)?jiān)饩芎螅袡?quán)向法院提出提出訴請(qǐng)，其訴訟主張符合公司法規(guī)定的部分，本院依法予以支持。

經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

       1.《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東有權(quán)查閱本公司的會(huì)計(jì)賬簿。但有時(shí)僅查閱會(huì)計(jì)賬簿并不能反映出企業(yè)真實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，股東可能會(huì)要求查閱原始會(huì)計(jì)憑證、記賬單、銷售記錄等。對(duì)于原始會(huì)計(jì)憑證是否屬于股東法定知情權(quán)的范疇，各個(gè)法院的判決存在爭(zhēng)議。因此，公司可以在公司章程中明確規(guī)定，股東是否有權(quán)查閱會(huì)計(jì)憑證等。

       2.會(huì)計(jì)賬簿中記載的內(nèi)容多涉及公司重要的商業(yè)秘密，如果任由股東隨意查閱，極有導(dǎo)致泄露公司的商業(yè)秘密。因此公司章程可以要求股東就查閱目的提供書面聲明和保證，公司有權(quán)審查股東查閱賬簿的目的是否正當(dāng)。

       3.章程還可規(guī)定股東查閱、復(fù)制相關(guān)資料的程序要求，如要求股東提供證明其持有公司股份的種類以及持股數(shù)量的書面文件，公司經(jīng)核實(shí)股東身份后按照股東的要求予以提供。

深入拓展

       有權(quán)行使股東知情權(quán)的主體必須是目前登記在冊(cè)的股東，如公司章程無(wú)特別規(guī)定，對(duì)于隱名股東、公司原股東等不享有股東知情權(quán)。同時(shí)，股東行使知情權(quán)，很有可能是為了確定董監(jiān)高是否有損害公司利益的情形?！豆痉ā返谝话傥迨粭l規(guī)定，董監(jiān)高違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)，侵害公司權(quán)益的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

       除此之外，股東還擁有諸多權(quán)利，如建議和質(zhì)詢權(quán)、股利分配請(qǐng)求權(quán)、公司發(fā)行新股時(shí)的新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)、臨時(shí)提案權(quán)、異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)等。

三、高級(jí)管理人員的范圍確定

案例導(dǎo)入

       張欣于2014年5月13日進(jìn)入可艾公司從事財(cái)務(wù)管理工作，并于2015年3月30日通過(guò)董事會(huì)決議擔(dān)任財(cái)務(wù)總監(jiān)一職，2015年8月3日離職。2014年12月30日，張欣與可艾公司出納程素星前往中信證券開通證券賬戶，包括滬A、深A(yù)賬戶；2015年1月5日開始操作賬戶，此后多次融券、購(gòu)買國(guó)債、理財(cái)產(chǎn)品。2015年3月30日，可艾公司召開第一屆第六次董事會(huì)會(huì)議，并形成會(huì)議紀(jì)要。該會(huì)議紀(jì)要載明：公司資金用于理財(cái)投資時(shí)，僅限于上市公司的保本型理財(cái)產(chǎn)品。張欣列席了該次董事會(huì)會(huì)議。2015年5月28日起至2015年6月30日，張欣利用公司資金多次購(gòu)買股票。資金投入合計(jì)1200余萬(wàn)元。2015年7月8日，張欣向可艾公司總經(jīng)理金利偉匯報(bào)購(gòu)買股票情況。2015年7月10日，可艾公司經(jīng)董事會(huì)決定賣出股票，損失金額為4020184.09元。另，章程表明：公司采取總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，由總經(jīng)理向董事會(huì)匯報(bào)并在其監(jiān)督和指示下工作、其他高級(jí)管理人員向總經(jīng)理匯報(bào)，并在其監(jiān)督和指導(dǎo)下工作的管理制度。

【法院判決】

首先，張欣作為公司財(cái)務(wù)高級(jí)管理人員，其對(duì)公司資金具有一定授權(quán)范圍內(nèi)的運(yùn)作、管理等職責(zé)，并對(duì)公司負(fù)責(zé)。本案中，張欣利用公司資金購(gòu)入股票，從賬戶開立、收益歸屬來(lái)看，均為可艾公司利益之考慮，其并未謀取個(gè)人私利，故不具有公司法第一百四十八條關(guān)于公司董事、高級(jí)管理人員違反公司忠實(shí)義務(wù)的具體情形，其購(gòu)買股票的行為應(yīng)系出于善良履行工作職責(zé)的行為。其次，根據(jù)公司第一屆董事會(huì)第六次會(huì)議決議內(nèi)容，公司僅對(duì)購(gòu)買銀行理財(cái)產(chǎn)品作出限制性要求。而可艾公司未能舉證證明其曾在張欣購(gòu)買股票前明示公司資金不能用于股票投資。退一步講，張欣未經(jīng)公司許可擅自購(gòu)入股票，且這一行為足以與公司章程、制度相悖?？砂緦?duì)資金負(fù)有監(jiān)管義務(wù)，但其未能證明對(duì)公司資金已盡及時(shí)監(jiān)管責(zé)任。根據(jù)可艾公司章程規(guī)定，董事會(huì)負(fù)責(zé)審議批準(zhǔn)公司重大投資決策事項(xiàng)、公司投資管理制度，且公司高級(jí)管理人員向總經(jīng)理匯報(bào)工作等制度。張欣作為公司高級(jí)管理人員，應(yīng)明知公司章程關(guān)于公司投資、管理的相關(guān)制度，其未將利用公司資金買賣股票之事按照章程規(guī)定及時(shí)匯報(bào)，存在一定的過(guò)失，應(yīng)根據(jù)公司法第一百四十九條的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因此，對(duì)于張欣購(gòu)買股票導(dǎo)致的虧損，本院酌情確定由其承擔(dān)30%即1206055.23元的賠償責(zé)任。

經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

       1.《公司法》規(guī)定了公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力，但法定的高級(jí)管理人員僅指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書。然而在實(shí)踐中，還有一些重要崗位未被納入高級(jí)管理人員的序列，需要章程另行規(guī)定。

       2.可列為公司高級(jí)管理人員的包括：公司的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、合規(guī)負(fù)責(zé)人、核心業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人、核心技術(shù)的負(fù)責(zé)人等。

       3.除采用列舉的方式，詳細(xì)規(guī)定公司章程的約束對(duì)象，公司還可以對(duì)其作出概括規(guī)定，如董事會(huì)認(rèn)為的其他重要人員等，從而使得該條款具有較強(qiáng)的靈活性，以適應(yīng)公司治理結(jié)構(gòu)的變化。

深入拓展

      《公司法》第一百四十八條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

       第一百四十九條對(duì)董監(jiān)高的義務(wù)作出了具體規(guī)定：

“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；

（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；

（五）未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。”

四、章程約定公司決議一定比例通過(guò)，是否包含本數(shù)？

案例導(dǎo)入

       凱萊公司成立于2002年1月，林方清與戴小明系該公司股東，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及執(zhí)行董事，林方清任公司總經(jīng)理兼公司監(jiān)事。凱萊公司章程明確規(guī)定：股東會(huì)的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過(guò)，但對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本、合并、解散、變更公司形式、修改公司章程作出決議時(shí)，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)，股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。2006年起，林方清與戴小明兩人之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)。同年5月9日，林方清提議并通知召開股東會(huì)，由于戴小明認(rèn)為林方清沒(méi)有召集會(huì)議的權(quán)利，會(huì)議未能召開。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律師向凱萊公司和戴小明發(fā)函稱，因股東權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，林方清作為享有公司股東會(huì)二分之一表決權(quán)的股東，已按公司章程規(guī)定的程序表決并通過(guò)了解散凱萊公司的決議，要求戴小明提供凱萊公司的財(cái)務(wù)賬冊(cè)等資料，并對(duì)凱萊公司進(jìn)行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函稱，林方清作出的股東會(huì)決議沒(méi)有合法依據(jù)，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司財(cái)務(wù)資料。同年11月15日、25日，林方清再次向凱萊公司和戴小明發(fā)函，要求凱萊公司和戴小明提供公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)等供其查閱、分配公司收入、解散公司。后因調(diào)解不成，原告林方清起訴請(qǐng)求解散公司。 

【 法院判決】

本案中，凱萊公司僅有戴小明與林方清兩名股東，兩人各占50%的股份，凱萊公司章程規(guī)定“股東會(huì)的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過(guò)”，且各方當(dāng)事人一致認(rèn)可該“二分之一以上”不包括本數(shù)。因此，只要兩名股東的意見(jiàn)存有分歧、互不配合，就無(wú)法形成有效表決，顯然影響公司的運(yùn)營(yíng)。凱萊公司已持續(xù)4年未召開股東會(huì)，無(wú)法形成有效股東會(huì)決議，也就無(wú)法通過(guò)股東會(huì)決議的方式管理公司，股東會(huì)機(jī)制已經(jīng)失靈。執(zhí)行董事戴小明作為互有矛盾的兩名股東之一，其管理公司的行為，已無(wú)法貫徹股東會(huì)的決議。林方清作為公司監(jiān)事不能正常行使監(jiān)事職權(quán)，無(wú)法發(fā)揮監(jiān)督作用。由于凱萊公司的內(nèi)部機(jī)制已無(wú)法正常運(yùn)行、無(wú)法對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)作出決策，即使尚未處于虧損狀況，也不能改變?cè)摴镜慕?jīng)營(yíng)管理已發(fā)生嚴(yán)重困難的事實(shí)。林方清在提起公司解散訴訟之前，已通過(guò)其他途徑試圖化解與戴小明之間的矛盾，服裝城管委會(huì)也曾組織雙方當(dāng)事人調(diào)解，但雙方仍不能達(dá)成一致意見(jiàn)。兩審法院也基于慎用司法手段強(qiáng)制解散公司的考慮，積極進(jìn)行調(diào)解，但均未成功。

       綜上所述，凱萊公司已符合公司法及《公司法解釋（二）》所規(guī)定的股東提起解散公司之訴的條件。二審法院從充分保護(hù)股東合法權(quán)益，合理規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的角度出發(fā)，依法判決支持原告訴訟請(qǐng)求。

經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

       《公司法》賦予了有限責(zé)任公司極大的自由空間，未避免公司無(wú)法形成有效決議，造成公司僵局，各公司應(yīng)在章程中對(duì)以下幾點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行明確約定：

       1.股東會(huì)作出決議時(shí)采用“資本多數(shù)決”，還是“股東人數(shù)多數(shù)決”；

       2.在僅有50%的表決權(quán)作出某項(xiàng)決議時(shí)，該項(xiàng)決議是否合法有效；

       3.決議經(jīng)過(guò)半數(shù)表決權(quán)同意通過(guò)中的“過(guò)半數(shù)”，指的是超過(guò)全部表決權(quán)的過(guò)半數(shù)，還是參加股東會(huì)投票的表決權(quán)的過(guò)半數(shù)。

深入拓展

        對(duì)于股份有限公司而言，《公司法》對(duì)其表決方式及股東會(huì)決議的通過(guò)比例作了明確規(guī)定，且不允許公司章程作出個(gè)性化設(shè)計(jì)，因此股份有限公司的章程直接“照搬”《公司法》的有關(guān)規(guī)定即可，但也建議公司章程中明確“過(guò)半數(shù)”、“三分之二以上”均不包括本數(shù)。

       另外，股東會(huì)是股東參與公司經(jīng)營(yíng)決策的最基本也是最重要的一項(xiàng)權(quán)利。《公司法》規(guī)范股東會(huì)召集程序的意義就在于確保股東能夠提前得知何時(shí)何地召開股東會(huì)、股東會(huì)的議事事項(xiàng)，從而能夠及時(shí)決定是否參加股東會(huì)，以及提前對(duì)股東會(huì)的議事事項(xiàng)作出準(zhǔn)備。實(shí)踐中未及時(shí)通知股東參加股東會(huì)、因通知方式不符合法律、章程規(guī)定而引發(fā)的股東會(huì)決議效力瑕疵不在少數(shù)。因此，公司章程中有必要對(duì)召開股東會(huì)的通知時(shí)間、方式等進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，規(guī)范股東會(huì)的召集程序，避免因股東會(huì)程序不符合法律、章程規(guī)定而引發(fā)股東會(huì)決議的效力糾紛。需要注意，不論是股份公司還是有限公司，都應(yīng)當(dāng)遵守公司法規(guī)定的最短通知時(shí)間。