導語

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了，在勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度時，用人單位有解除勞動合同的權(quán)利。這短短一條看似簡單易行，實踐時則稍有不慎，漏洞百出。如果處理不當，用人單位還將面臨著雙倍經(jīng)濟補償?shù)母哳~賠付。那么用人單位究竟如何做才能規(guī)避因員工違規(guī)違紀解除勞動合同可能帶來的風險？小澤選取了近年來廣東省的典型勞動合同糾紛案件，逐一為大家剖析潛在的風險點。

風險點一：規(guī)章制度的制定

惠州市嘉潤茂科技有限公司與趙美芹勞動合同糾紛一審民事判決書

[(2015)惠城法仲民初字第1211號]

案件事實：

 趙美芹系嘉潤茂公司員工，在倉儲部任倉管員一職。2015年7月18日，趙美芹所屬班組的班長安排其加班，趙美芹于17時20分打卡后開始加班。但當晚20時50分許到21時30分許，被告離開廠房并未請假，進出廠區(qū)均未打卡。于是嘉潤茂公司依據(jù)該公司考勤管理制度的規(guī)定作出《關于虛假打卡相關事項的處罰通告》，以趙美芹在加班期間未經(jīng)部門領導同意，擅自離開工作崗位外出，決定對被告處以開除處分。趙美芹向仲愷仲裁委員會提出仲裁申請，仲裁委員會裁定嘉潤茂公司系違法解除勞動合同，公司不服，提起訴訟。

法官意見：

趙美芹行為應屬于對考勤情況弄虛作假，但其離崗時間僅約40分鐘，且原告尚未支付被告離崗時間的加班工資，故被告對考勤情況弄虛作假的行為違紀情節(jié)較輕；該公司的《考勤管理制度（暫行）》第六條第三款雖規(guī)定其可視情節(jié)輕重，對考勤情況弄虛作假的勞動者處以警告、記過或開除處分，但未明確規(guī)定可以給予警告、記過或開除處分的具體條件及標準；因此，原告以被告于2015年7月18日晚對考勤情況弄虛作假為由直接對被告處以開除處分的決定過于主觀、顯失公平。且原告未將其處實施的《考勤管理制度（暫行）》告知被告，據(jù)此，原告解除與被告之間的勞動關系，屬違法解除勞動合同。

風險規(guī)避：

因各行各業(yè)屬性不同，企業(yè)的規(guī)章制度的制定被賦予相當大的任意性，或要求或不要求，或嚴或?qū)捠瞧髽I(yè)意思自治的體現(xiàn)。但與此同時也出現(xiàn)了企業(yè)規(guī)章條款與法律相沖突抑或侵犯勞動者合法權(quán)益的情況。規(guī)章制度是解除勞動合同的合法依據(jù)之一，如果規(guī)章本身都不合乎法律要求，又談何依據(jù)其來合法解除勞動合同呢？故企業(yè)在制定規(guī)章制度時一定要遵循以下幾點：

（1）規(guī)章制度不與法律法規(guī)相沖突 ,譬如，“公司員工之間不得談戀愛、結(jié)婚，否則其中一方退出公司”的條款有悖于《婚姻法》保護結(jié)婚自由的原則；“女性員工入職三年內(nèi)不得生育” 的條款侵犯了《勞動法》和《婦女權(quán)益保障法》中明文規(guī)定的婦女生育權(quán)；“員工間不得相互透露工資，否則單位將以泄密為由解除勞動合同”的條款則侵害了勞動者的言論自由，對勞動者顯失公平。

（2）規(guī)章制度制定應當經(jīng)過民主程序，即應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

（3）規(guī)章制度應當具有可操作性，不可過于抽象和原則性。尤其是規(guī)章制度當中具備可能導致解除勞動合同的后果的條款應當制定明確的條件，且該條件應當與法律規(guī)定的“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”的程度相適應。

（4）規(guī)章制度應當形成體系，前后連貫一致。避免出現(xiàn)矛盾條款，落人以柄。

風險點二：規(guī)章制度的告知

珠海樂通新材料科技有限公司與李國炎經(jīng)濟補償金糾紛一審民事判決書[（2015）珠斗法五民初字第13號]

案件事實：

李國炎原本是職珠海市樂通化工股份有限公司（母公司）的員工，2012年5月被調(diào)入樂通公司（子公司）從事涂料員工作。2014年4月21日晚，李國炎與同事在宿舍參與賭博。原告發(fā)出處分通報，扣除李國炎當月績效獎金，責令作書面檢討，并作留用察看處理。2014年5月6日，李國炎在工作中沒有認真核對以致產(chǎn)品不合格。2014年5月16日，樂通公司做出《關于對倉庫投料員李國炎違紀的處理決定》，以其工作態(tài)度不嚴謹、不端正、數(shù)次違反公司管理紀律且屢教不改為由對被告作出即刻開除處理。李國炎則認為樂通公司沒有將《員工手冊》及內(nèi)容告知本人因此不對其發(fā)生效力。

法官意見：

原告開除被告依據(jù)的公司制度是其母公司樂通股份的《員工手冊》。本院認為，雖然原告舉證證實被告在入職樂通股份時在《員工志愿書》上簽名，即被告知悉樂通股份的規(guī)章制度，但原告具有獨立法人資格，有權(quán)制定本單位的勞動規(guī)章制度。母公司的規(guī)章制度，要適用于下級法人單位，必須經(jīng)過下級法人單位的認可并對員工公示或告知，但本案原告沒有證據(jù)證實。故原告解除與被告的勞動合同既沒有事實依據(jù)，也沒有法律依據(jù)，屬違法解除勞動合同，應依法向被告支付賠償金。

 風險規(guī)避：

 根據(jù)《勞動合同法》第四條明確規(guī)定了用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。因此一般情況下，企業(yè)不會忘記對新入職的員工履行告知規(guī)章制度的義務。但倘若是案例中較為特殊的情形——員工從母公司調(diào)至子公司，以及實踐中的其他情形例如合并或分立公司后，企業(yè)容易認為員工“理所應當”知道企業(yè)規(guī)章制度，從而忽視重新履行告知規(guī)章制度這項義務，為今后可能發(fā)生的糾紛埋下伏雷。為此企業(yè)需要把握住一點：凡勞動合同的主體變更，均需要告知員工規(guī)章制度，并以員工簽字等方式保留證據(jù)。

深圳市自然醒廣告有限公司與何劍勞動合同糾紛一審民事案件判決書

[（2016）粵0305民初6919號]

案件事實：

何劍是自然醒公司的副總經(jīng)理，2016年3月7日，自然醒公司出具《解除勞動合同通知書》載明：“何劍先生：自2015年12月至今，你的以下行為及情形嚴重違反公司相關管理制度：1、不參加公司的工作會議，不參與公司、團隊的日常工作；2、多次無故曠工，且經(jīng)警告（口頭警告和書面警告）無效；3、散布破壞公司發(fā)展和團隊穩(wěn)定的言論，嚴重影響公司內(nèi)部的正常生產(chǎn)經(jīng)營。由于你的上述行為及工作表現(xiàn)，現(xiàn)對你作出如下處理決定：1、自2016年3月8日起公司正式與你解除勞動關系；2、2016年3月8日前的工資，公司會在3月10日向你結(jié)清?！鄙钲谀仙絽^(qū)仲裁委員會裁定自然醒公司需賠付何劍違法解除勞動合同賠償金136000元，公司不服，提起訴訟。

法官意見：

本院認為，用人單位對勞動者進行用工管理所依據(jù)的規(guī)章制度須經(jīng)過民主程序制度制定，或在不存在明顯不合理的情形下已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議。本案中，原告自認其考勤制度未經(jīng)過民主程序制度，原則上不能作為其對被告進行用工管理的依據(jù)，且原告提交的張貼照片及電子郵件亦不足以證明原告已將考勤制度告知被告，且被告沒有異議。綜上，原告將考勤制度作為對被告進行考勤管理并進行處罰于法無據(jù)。原告提交的打卡記錄顯示被告存在多次曠工事實，但該打卡記錄并無被告確認，本院對打卡記錄的真實性不予確認并對原告主張被告多次無故曠工不予采信。原告提交的證據(jù)不能證明被告存在原告在《解除勞動關系通知書》上列明的違規(guī)情形，原告解除與被告的勞動合同事實及法律依據(jù)不足，屬違法解除，原告應向被告支付違法解除勞動合同賠償金136000元。

風險規(guī)避：

 在司法實踐當中，企業(yè)因為對告知員工規(guī)章制度舉證不能而敗訴的案例不勝枚舉，這其中不僅僅涉及到公司有沒有告知的問題，還有公司通過何種方式告知的問題，現(xiàn)實中可供公司采用的公示方法有很多，譬如公告欄張貼、公司網(wǎng)站公布、電子郵件通知、員工手冊發(fā)放、規(guī)章制度培訓、規(guī)章制度考試、規(guī)章制度傳閱等。但是否每種方式都能為法官所認可并作為證據(jù)予以援用？從上述案例來看，顯然不是的。那么究竟采取哪些方式更為保險？

 對于這個問題雖無標準答案，但小澤要建議大家，要盡可能以方便員工、顯而易見、確保通知到個人的方式進行告知。本案中該公司所采取的公共場所張貼告示、電子郵件的方式以及有些企業(yè)所采取的掛在公司內(nèi)網(wǎng)的方式均屬風險較大的告知方式。另外，即使用人單位選擇采用其他風險較小的方式，也一定要注意重要文件員工是否簽名并存證，譬如員工手冊發(fā)放中員工的簽收記錄；規(guī)章制度培訓中員工的簽到記錄；規(guī)章制度考試中員工試卷的保留等。

風險點三：證據(jù)的保留

吳偉堅與廣州香林電子產(chǎn)品有限公司勞動合同糾紛一審民事判決書

[（2015）穗蘿法民一初字第398號]

案件事實：

        吳偉堅是香林公司模具部門的科長。2013年12月29日原告私自偽造假指紋打卡，后寫了《檢討書》并在《保證書》上簽名。承諾若再有違反公司規(guī)定，自愿解除勞務關系，公司不承擔經(jīng)濟補償金。2015年5月12日，香林公司以吳偉堅屢次違紀行為嚴重違反公司規(guī)章制度為由，依照《獎懲管理辦法》及原告承諾，解除與原告的勞動合同。稱吳偉堅在寫下《保證書》后，在2015年3月仍多次在工作時間戴耳機聽音樂、玩手機，并且在工作時間多次擅離工作崗位。雙方發(fā)生爭議，廣州開發(fā)區(qū)蘿崗區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會裁決被告支付違法解除勞動合同賠償金147827.42元。吳偉堅不服仲裁裁決，提起訴訟。

法官意見：

 勞動合同解除的合法性應由作為用人單位的被告承擔舉證責任。首先，被告提交的照片沒有拍攝時間，無法證明原告在上班時間聽音樂、玩手機，本院不予采信。被告提交的光盤顯示幾個工作時間段上原告的座位上沒有人，但原告的工作崗位是模具科長，需負責模具車間的管理工作，沒有證據(jù)顯示原告日常工作完全需要在座位上完成，故上述時間段原告不在座位上并不能必然得出原告擅離崗位的結(jié)論。其次，即使原告確有擅離崗位的行為，根據(jù)公司的《獎懲與違紀管理辦法》需要有四次記過處分才可以解除勞動合同，那么被告應在原告每次違紀后單獨進行記過處罰，累計一定的次數(shù)才可以解除。被告提交的《獎懲通知單》沒有原告的簽收，被告主張系原告拒簽，而《獎懲通知單》上也沒有被告送達人員的簽名或備注，不能證明已經(jīng)將對原告進行違紀處分的事實告知原告，故被告解除原告的勞動合同也不符合其自身規(guī)章制度的程序性要求。最后，雖然原告?zhèn)卧熘讣y事件后寫的《保證書》稱如果再有任何違反公司規(guī)定的事情，將接受公司無條件處置，但《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了用人單位可以解除勞動合同的情形，其中并不包括雙方約定解除條件的情況。原告的承諾并不能成為被告免除其法定義務的理由，故被告以原告承諾有任何違反公司規(guī)定的行為即可解除勞動合同沒有法律依據(jù)。綜上，被告解除與原告的勞動合同屬于違法解除，應按照原告的工作年限向原告支付違法解除勞動合同的賠償金。

風險規(guī)避：

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中明文規(guī)定因解除勞動合同而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。這意味著，在處理解除勞動合同糾紛時，用人單位應當重視證據(jù)的搜集和保存，鑒于勞動法偏向于保護處于弱勢地位的勞動者，維護實質(zhì)正義的性質(zhì)，企業(yè)還應當尤其重視所搜集證據(jù)的有效性和證據(jù)鏈的完整性。為此企業(yè)至少應當遵循以下幾個方面：

（1）日常工作中，所有可以由企業(yè)單方面隨時制作的文件，譬如《考勤記錄》、《獎懲通知單》、《制度/重大事項變更通知書》等一定要有員工簽字確認，否則在糾紛發(fā)生時，無員工予以確認的文件會由于缺乏證明力而不能作為合法證據(jù)為法官所采納。

（2）員工違規(guī)違紀現(xiàn)象屢禁不止時，企業(yè)最好能夠先“按兵不動”，以留有時間取得有效證據(jù)，如保留錄像視頻，圖像，電子信息等。需要提醒的是，企業(yè)出示人證時，應當盡可能選擇與企業(yè)無明顯利害關系的人證，且最好能夠保證人證出庭，否則證明力會偏低而導致證據(jù)不足。所采用的物證譬如照片等應當可以證明員工違規(guī)違紀行為是在工作時間發(fā)生的，且與該員工工作性質(zhì)、工作要求無關。

（3）不簽署無效“保證書”，諸如本案中讓員工保證“如有違規(guī)，自愿解除勞務關系”的《保證書》，這樣的條款擴大了用人單位的法定權(quán)利，即在特定條件下單方可解除勞動合同，違背了保護勞動者的立法初衷，是為無效。

風險點四：解除勞動合同的通知書的書寫

中山市金怡紡織有限公司與羅少群勞動合同糾紛一審民事判決書

[（2016）粵2071民初16430號]

案件事實：

 羅少群系金怡公司處員工，2016年5月8日原告向被告出具《終止（解除）勞動關系證明》，證明上解除理由勾選了“用人單位提出解除”，原告主張該證明是出具給被告用于辦理工傷，出具時解除理由并沒有勾選，也沒有提供證據(jù)證明其所主張的羅少群盜蓋公章，私開證明，職務侵占等情形。羅少群向中山市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會經(jīng)審理裁決金怡公司應支付違法解除勞動合同的賠償金88231.67元等，被告未在法定期限內(nèi)起訴。

法官意見：

 本案系勞動合同糾紛。被告未對仲裁裁決起訴，視為認可仲裁結(jié)論。關于解除勞動關系的賠償金問題，原告主張被告提交的“終止（解除）勞動關系證明”是開具給被告用于辦理工傷的，當時證明上的解除理由并無任何勾選，但原告未能提供相關依據(jù)，故本院不予采信，本院認定原告于2016年5月8日單方向被告提出解除勞動合同。原告未提供證據(jù)證明其解除行為的合法性，本院認定其屬違法解除雙方的勞動合同，原告應向被告支付違法解除勞動合同賠償金88231.6元。

風險規(guī)避：

企業(yè)在撰寫解除勞動合同的證明書/通知書時不能“草草了事”以應付員工，因為如遇仲裁或訴訟糾紛，勞動合同的證明書/通知書將成為證據(jù)證明其第一時間的解雇原因、員工的勞動期限等等。這些信息對于能否合法解除合同、計算工資、賠付金額方面意義重大。因此，勞動合同的證明書/通知書至少應當寫明解除勞動合同的具體原因、解除勞動合同的具體時間，單位工會也要寫上意見，然后再履行送達員工、雙方簽名、蓋章等程序。