閱讀背景

【核心法條】

《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第四十條 第二款

【無過失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

【現(xiàn)實情況】

實踐當(dāng)中，許多企業(yè)人事部門拿著上述法條中的“不能勝任工作”這一紙理由，就將企業(yè)員工打發(fā)回家，這樣的做法貌似給公司安排省了很多力氣，實則卻給企業(yè)帶來許多訴訟糾紛，往往得不償失；且在訴訟過程中，當(dāng)企業(yè)需要對“員工不能勝任工作”承擔(dān)舉證責(zé)任時，常常也拿不出充分、有力的證據(jù)證明。

因此，小澤將于本文給各位企業(yè)朋友們分享——如何正確的解雇“不能勝任工作的員工”，從以下四個方面展開：

1）何為“不能勝任工作”

2）企業(yè)如何才能證明“員工不能勝任工作”

3）證明“不能勝任工作”就夠了嗎

4）成功解雇“不能勝任工作的員工”后，企業(yè)就可以心安理得了嗎

法律分析

一、“不能勝任工作”的法律含義

① 條文解釋

首先，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第四十條 第二款的規(guī)定，“不能勝任工作”是一種“無過失性的辭退”，因此，“不能勝任工作”并不存在員工過錯或過失的情況。

其次，根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于＜勞動法＞若干條文的說明》的通知 第二十六條規(guī)定，本條第（二）項中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成。

可見，適用“不能勝任工作”這一理由的前提是該名員工不存在過錯或過失的情形；衡量標(biāo)準(zhǔn)可以依照勞動合同的約定也可以比照同崗位人員的工作量來進(jìn)行判斷。

② 比較理解

現(xiàn)實當(dāng)中，許多企業(yè)為了達(dá)到團(tuán)隊精英化、工作高效率的目的，采用“末位淘汰制”的方法——給員工進(jìn)行績效排名，并以此作為其“不能勝任工作”的理由；也有一些企業(yè)認(rèn)為員工在工作上存在失誤錯誤，便“不能勝任工作”。

針對這兩種較為常見的企業(yè)認(rèn)定“員工不能勝任工作”的標(biāo)準(zhǔn)，小澤將于下文同勞動法視角下的“員工不能勝任工作”進(jìn)行對比，幫助大家更好的理解其含義。

【“不能勝任工作” VS “末位淘汰制”】

 末位淘汰制 

是指通過考核將企業(yè)內(nèi)部現(xiàn)有人員的能力進(jìn)行從上到下的有序排列，處于末位的員工將被淘汰。

 不能勝任工作 

是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。

【案例引入】

指導(dǎo)案例18號：中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（2011）杭濱民初字第885號法官裁判——勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。

員工排名居于末位不等于其不能勝任此工作，其很有可能已達(dá)到勞動合同約定的任務(wù)或同工種、同崗位人員的工作量。因此“末位淘汰制”不能成為認(rèn)定員工“不能勝任工作”的標(biāo)準(zhǔn)，

【“不能勝任工作” VS “工作存在失誤錯誤”】

 工作存在失誤錯誤 

是指員工在自己的工作任務(wù)上出現(xiàn)差錯的情形。

 不能勝任工作 

是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。

【案例引入】

威士茂科技工業(yè)園（珠海）有限公司與徐子亮勞動合同糾紛申訴、申請民事裁定書（2014）粵高法民申字第1751號法官裁判——威士茂公司稱徐子亮“因工作失誤給公司形象及經(jīng)濟(jì)方面都造成嚴(yán)重?fù)p失，按公司規(guī)定與其所在部門要求不能勝任本崗位”，故對其進(jìn)行降職降薪的調(diào)崗處理。但威士茂公司僅提供了維修發(fā)票證明涉案車輛受損維修花費3726.5元，不足以證明徐子亮因涉案事故造成了威士茂公司形象和經(jīng)濟(jì)方面的嚴(yán)重?fù)p失，且威士茂公司也未提供證據(jù)證明威士茂公司及徐子亮所在部門對徐子亮工作崗位的具體要求，以證明徐子亮不勝任原工作崗位。威士茂公司依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

實務(wù)中，只有在“員工工作存在失誤錯誤”且已造成較大損失的情況下，才會將此情形與“不能勝任工作”等同；且法院不僅需要比較員工的失誤與其工作崗位具體要求的差距，還需要公司提供員工造成損失的充分證明。

二、如何證明“員工不能勝任工作”

① 標(biāo)準(zhǔn) = 績效考核

現(xiàn)實生活當(dāng)中，公司一般會以“績效考核”作為衡量公司員工的標(biāo)準(zhǔn)；因此，當(dāng)公司需要承擔(dān)“員工不能勝任工作”的舉證責(zé)任時，企業(yè)往往會拿出這一標(biāo)準(zhǔn)作為證據(jù)說明，但只要是績效考核，都滿足法院認(rèn)定“不能勝任工作”的條件嗎？什么樣的績效考核，才能夠讓企業(yè)規(guī)避此類訴訟風(fēng)險呢？

【績效考核的前提】

1）明確勞動合同 

在勞動合同中寫明員工的工作崗位、工作職責(zé)、具體負(fù)責(zé)內(nèi)容，做到針對、細(xì)化、具體、明確。

2）績效管理和考核標(biāo)準(zhǔn)清晰可量化 

根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于＜勞動法＞若干條文的說明》的通知 第二十六條規(guī)定，本條第（二）項中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。從該條司法解釋可得，績效考核是一種定量化考核。因此，如果企業(yè)是以定性化的描述（如：工作不認(rèn)真仔細(xì)等）來進(jìn)行績效考核，由于定性化的描述主觀操控性過強(qiáng)、每個人對其認(rèn)定偏差值太大，在此類訴訟中，法院往往會判定企業(yè)承擔(dān)舉證不利的后果。

【績效考核的標(biāo)準(zhǔn)】

1）以客觀事實為基礎(chǔ)，盡量做到考核過程透明、公開、公正、公平；

2）審查員工目前成就與其工作目標(biāo)的差距；

3）考量員工表現(xiàn)和其本人工作職責(zé)之間的關(guān)聯(lián)性；

4）績效考核的結(jié)果要獲得員工的認(rèn)可，若員工不認(rèn)可，企業(yè)可以選擇完善后續(xù)程序（如：增加異議或評論等），充分展示企業(yè)尊重員工權(quán)利的態(tài)度，以此增強(qiáng)績效考核結(jié)果的證明力。

② 其他輔助舉證的工具

企業(yè)可以嘗試一些云端、移動辦公軟件，通過設(shè)立明確的工作內(nèi)容、工作任務(wù)以及完成期限，來衡量員工是否按時提交任務(wù)內(nèi)容等。通過軟件直接量化，得到一個明晰的結(jié)論，可以幫助企業(yè)節(jié)省很多時間；且證據(jù)云端保存，一般不會丟失。

三、“不能勝任工作”≠“直接辭退”

《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第四十條 第二款規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

由此可得，企業(yè)認(rèn)為員工不勝任工作之后，還需對員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位來進(jìn)一步證明其不勝任工作，滿足這一條件，才是法律意義上恰當(dāng)?shù)慕夤筒僮鳌?/span>

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① 培訓(xùn)

1）培訓(xùn)需與員工的職務(wù)內(nèi)容相關(guān)；

2）企業(yè)需對培訓(xùn)的開始及結(jié)束時間、培訓(xùn)的過程、培訓(xùn)的內(nèi)容、培訓(xùn)的成果等進(jìn)行記錄，保存證據(jù)；

3）培訓(xùn)文件需經(jīng)員工簽字確認(rèn)。

② 調(diào)整工作崗位

1）調(diào)整的工作崗位要與員工的本職內(nèi)容相關(guān)，不能與員工原先的工作沒有任何聯(lián)系；

2）為了防止員工拒絕調(diào)整工作崗位，企業(yè)可以在勞動合同或規(guī)章制度中明確約定員工拒絕調(diào)整崗位的行為是嚴(yán)重違紀(jì)行為；

3）一般而言，調(diào)崗意味著薪酬改變，為了避免相關(guān)爭議，企業(yè)應(yīng)建立規(guī)范清晰的職位或崗位體系以及與之對應(yīng)的薪酬體系。

在企業(yè)對員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位之后，員工仍然“不能勝任工作”，企業(yè)還需做好下述工作，才可以解除勞動合同。

③ 告知義務(wù)

【對員工履行的告知義務(wù)】

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第四十條 第二款規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

可得，解雇“不能勝任工作”的員工，企業(yè)還需做到以下兩點，才可以解除勞動合同：

1）提前三十日以書面形式通知勞動者本人

2）額外支付勞動者一個月工資

【案例引入】

姜堰法院勞動爭議典型案例（2013年度）之九：陳某訴某科技公司勞動爭議糾紛案——勞動者不能勝任工作，用人單位應(yīng)履行書面告知義務(wù)

【對工會履行的告知義務(wù)】

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

四、解雇員工后，企業(yè)仍需履行的義務(wù)

① 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第四十六條 第三款規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的。

【經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠嬎阋罁?jù)】

 根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第四十七條規(guī)定：

1）看員工的在職時間 

每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付；

六個月以上不滿一年的，按一年計算；

不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2）看員工的工資 

月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗?/span>最高不超過十二年。

【注意說明】

1）月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資；

2）根據(jù)《國家統(tǒng)計局關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（下稱“規(guī)定”）第四條規(guī)定，月工資包括六個部分①計時工資；②計件工資；③獎金；④津貼和補(bǔ)貼；⑤加班加點工資；⑥特殊情況下支付的工資；具體內(nèi)容，請各位企業(yè)朋友參考“規(guī)定”，在此不贅述。

② 善后手續(xù)

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第五十條規(guī)定：

1）用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明；

2）十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；
　

3）用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?/span>在辦結(jié)工作交接時支付；
　　

4）用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

總結(jié)

企業(yè)通常僅以員工“不能勝任工作”這一理由將其打發(fā)，這一做法，在法律上具有較大的訴訟風(fēng)險。

解雇之前，企業(yè)需對員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗，并且在這之后，只有當(dāng)員工仍然“不能勝任工作”，企業(yè)才能以書面通知或額外開出一個月工資的方式來辭退員工。

解雇之后，企業(yè)還需盡到善后義務(wù)（如：對員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)龋?，以此來減輕企業(yè)自身的風(fēng)險性，從而達(dá)到讓員工走得“心服口服”，公司本身“毫發(fā)無損”的目的。